تضمین در قرارداد مشارکت در ساخت

 تضمین در قرارداد مشارکت در ساخت
وکیل

امروزه یکی از کاربردی ترین نوع عقود قرارداد مشارکت در ساخت می باشد که تنظیم این قراردادها  از اهمیت ویژه ای برخوردار می باشد که یکی از موارد مهمی که می بایست در قرارداد مشارکت در ساخت قید شود بحث تضمین یا وجه التزام می باشد ما در این مقاله به بررسی نقش تضمین در قرارداد مشارکت در ساخت پرداخته ایم

قرارداد مشارکت در ساخت چیست؟

این نوع قرارداد که بین سازنده و مالکین منعقد می شود در نوع خود بسیار حساس و قابل تامل است به دلیل بحث شراکت بین سازنده و مالک طرفین باید قبل از هر چیزی از نحوه تنظیم و تعیین قدر السهم خود آگاه و آن را در متن قرارداد مشخص کنند.

تضمین در قرارداد مشارکت در ساخت:

تضمین در قراردادهای مشارکت در ساخت شیوه ای بسیار معمول و رایج است ،تضمین مذبور در قرارداد مشارکت درساخت از سازنده ساختمان دریافت می گردد. چرا که امکان دارد متعهدله (کسی که تعهد به نفع وی می باشد) با عدم یا تأخیر و یا نقص در اجرای تعهد از سوی متعهد مواجه شود. برای پیش گیری از این بی عهدی ها شرط جبران خسارت راهگشا می باشد. لکن می بایست جبران خسارت به نحوی باشد که در مدت  زمان کوتاه و حتی بدون طرح دعوا صورت گیرد .جهت رسیدن به این اهداف از متعهد تضمیناتی گرفته می شود.

 

شرط تضمین در قرارداد مشارکت در ساخت:

ابتدائآ می بایست بیان داشت که تضمین به معنای وثیقه دادن است. امکان دارد وثیقه به صورت وجه نقد یا اوراق تجاری مثل چک و سفته و یا ضمانت نامه های بانکی باشد. تضمین گاهآ به معنای ضامن و مسئولیت هم بیان شده است.

تضمیناتی که امکان دارد سازنده در جریان قرارداد بدهد به قرار زیر می باشند.

1)تضمین حسن انجام کار:

تضمین حسن انجام کار جهت اجرای عملیات ساخت به نحو احسن در قرارداد پیش بینی می شود.در قرارداد مشارکت در ساخت و ساز با هدف تضمین اجرای عملیات ساخت و ساز از طرف شریک، پیشنهاد می شود  که قدر السهم شریک تا اتمام پروژه در رهن مالک زمین یا بانک قرار داده شود .چون که گاهی ،پیش می آید سازنده در اجرای عملیات ساخت و به کاربردن مصالح به تعهدات قراردادی و یا متعارف خود عمل نکند،که  تضمین دریافت شده بدین جهت می باشد .تا در صورت تخلف ،مالک زمین نیز بتواند از محل آن خسارت مربوطه را دریافت نماید.

اکثرآ در این قراردادها این گونه مقرر می گردد که در دوره ی تضمین حسن اجرای کار ،حسب مورد از تاریخ گواهی اتمام عملیات اجرایی یا گواهی رفع نقص ،یک سال تعیین می نمایند. چنانچه در این دوره نواقص و معایبی هم از عدم رعایت مشخصات فنی مصوب و استانداردهای تعیین شده و مورد نظر مشاهده گردد شریک مکلف می باشد نسبت به رفع آن اقدام کند.

اگر شریک نسبت به رفع نقص و معایب موجود اقدامی نکند مالک زمین نیز می تواند از محل فروش بیست درصد واحدهای ذخیره شده راساً نسبت به تأمین هزینه های رفع نقص اقدام کند.

ضمانت حسن انجام کار غالبآ حاوی پیش بینی هایی می باشد .که به ضامن اجازه ی اصلاح نقص،تکمیل قرارداد ساختمانی یا پرداخت به مالک زمین جهت تکمیل قرارداد مشارکت درساخت را می دهد. مبناء و منشاء حقوق مطالبه در چنین مواقعی خسارت تخلف از انجام تعهد نمی باشد .بلکه در واقع ارش عیب است که نحوه ی محاسبه ی آن مطابق ماده 427 قانون مدنی می باشد.

مطلب پیشنهادی ⬅  قرارداد پیمانکاری و شرایطی آن

2-تضمین خسارت تأخیر انجام تعهد:

رایج است که در قرارداد مشارکت در ساخت، شریک در قبال تأخیر اعمال تعهد مسئول تلقی شده و بابت هر روز یا هر ماه تأخیر موظف می باشد مبلغی به عنوان خسارت یا وجه التزام به مالک زمین پرداخت نماید و بدین خاطر تضمیناتی به مالک زمین داده می شود تا از محل آن بتواند اقدام به وصول خسارت تأخیر نماید

از این رو با توجه به این که قراردادهای مشارکت در ساخت دارای پیچیدگی های فنی وعمرانی و حقوقی است و اشخاص حقیقی و حقوقی متعددی من جمله مهندس ناظر، شهرداری و عوامل دیگر در آن تاثیرگذار می باشند و برخلاف نظر عموم مردم ، قراردادی ساده و عادی نیست، فلذا با دریافت مشاوره قبل از تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت و مراجعه به اشخاصی که از نظر حقوقی در این زمینه تخصص و تبحر دارند می توان تا حدود خیلی زیادی از این مشکلات کاهش داد.

3-تضمین سرمایه:

تضمین سرمایه یکی دیگر از تضمینات پیش بینی شده در قرارداد های مشارکت در ساخت است. این تضمین در قبال تملیک تدریجی حصه ی مشاع عرصه و تعهد سازنده به ساخت و ساز اخذ می گردد. مطابق آن می توان معادل سرمایه و خسارت مالک زمین را که ناشی از تعدی و تفریط سازنده باشد تأدیه کرد.

امکان دارد شرط گردد که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود. و یا خسارت حاصله از تجارت متوجه شخص مالک نباشد. در این صورت قرارداد مذکر باطل می باشد .مگر این که شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف به مالک به صورت مجانی تملیک نماید.

در نتیجه شرط تضمین اصل سرمایه در غیر تعدی و تفریط شریک باطل است. چرا که  ید شریک امانی تلقی می شود و شرط ضمان امین جز در مورد عاریه پذیرفته نمی باشد.

 

چه تضمین هایی از سازنده اخذ می گردد؟

انواع تضمین هایی که می توان از سازنده گرفت به شرح زیر است:

1-ضمانت نامه بانکی:

ضمانت نامه بانکی سندی می باشد که بانک در مقابل مالک متعهد می گردد،که به محض و به صرف اعلام او، مبلغ ضمانت نامه را به او پرداخت نماید.در نتیجه مالک می تواند به محض احساس خطر، وجه ضمانت نامه را وصول نماید و سازنده برای ثابت کردن این که تخلفی نکرده می بایست به محاکم دادگستری مراجعه نماید

2-چک تضمین:

چک تضمین را به طور معمول بدون تاریخ دریافت می کنند.این چک همیشه قابل وصول است.اما به این خاطر که  فاقد تاریخ است از جنبه کیفری بی بهره است و نمیتوان بابت آن طرح دعوی کیفری نمود.فلذا مالک ملک در صورت تخلف سازنده چک می تواند از طریق محاکم دادگستری اقدام نماید

3-سفته:

در صورتی که جهت تضمین ،سفته اخذ گردد، مالک ناچار می باشد برای وصول آن اقدام به واخواست سفته نماید.و سپس برای مطالبه وجه آن طرح دعوا کند که این برای مالک مستلزم صرف هزینه و وقت است

4-وثیقه ملکی:

یکی دیگر از مصدایق تضمینات، وثیقه قرار دادن ملک است.ملک مذکور پس از ارزیابی و اخذ استعلام ثبتی در رهن مالک قرار داده می شود .سازنده ملزم می باشد وکالت بلاعزل با موضوع فروش پلاک ثبتی به نام مالک تنظیم کند تا در صورت انجام تخلف از اجرا یا حسن انجام کار مالک نیز بتواند از وثیقه ملکی استیفا کرده و ملک را به نام خود منتقل نماید.